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Bail commercial : comment bien le négocier et le réviser ?

Bail commercial : comment bien le négocier et le réviser ?

Votre bail commercial arrive à sa fin et vous souhaitez le renouveler ? La nouvelle rédaction de votre bail commercial passe par une bonne négociation. En effet, certaines règles sont négociables et doivent s’adapter à votre situation.

On vous le concède, la conclusion d’un bail commercial peut présenter de nombreuses difficultés quand on ne sait pas sur quel pied danser 💃. Quels sont les éléments qui sont négociables ? Certaines règles du bail sont dites d’ordre public, c’est-à-dire qu’elles ne peuvent pas être modifiées. Or, si vous prévoyez une clause contraire à ces dispositions, elle sera réputée non écrite. Concrètement ? C’est comme si elle n'avait jamais existé dans votre contrat. Votre bail se poursuivra sans cette clause.

Pour ces raisons, la rédaction et la négociation de votre bail doit faire l’objet d’un soin tout particulier. Il va définir le cadre de vos relations bailleur/preneur pendant toute la durée du bail. Ne prenez pas un modèle type ! 💁‍♀️ Vous devez prendre le temps de négocier et d’adapter votre bail commercial pour qu’il vous aille comme un gant. Un bail bien rédigé est une sécurité pour l’avenir et vous permet d’éviter de nombreux litiges.

Pour en savoir plus sur les règles de base du bail commercial lisez notre article “Bail commercial : les fondamentaux - Appliquer la réglementation des baux commerciaux

👉Voyons tout de suite les clauses que vous pouvez négocier, dans quelles limites et comment s’accorder sur le loyer renouvelé.

Quelles sont les clauses à négocier lors de la conclusion d’un bail commercial ?

La clause de durée

La durée prévue dans le bail ne peut être inférieure à neuf ans (article L145-4 du code de commerce). Cependant, vous pouvez négocier une durée supérieure ou une durée ferme d’engagement. Lorsqu’une durée ferme d’engagement est négociée,  le locataire perd le bénéfice de la résiliation triennale qui lui permet de résilier le bail tous les trois ans. Toutefois, prenez garde, car ces situations peuvent entraîner le déplafonnement du loyer ! Dans ce cas, le preneur n’est plus protégé contre une hausse du loyer.

👀 Mais on n’a rien sans rien ! La plupart du temps, une durée ferme d’engagement se fait en contrepartie d’un avantage accordé au locataire telle qu’une réduction de loyer.

Deux autres éléments ne doivent pas être oubliés : la date de prise d’effet, c’est-à-dire la date à partir de laquelle le bail prend effet et la date de mise à disposition anticipée, notamment pour réaliser des travaux ou organiser son installation.

À noter : lorsque le bail commercial a une durée supérieure à 12 ans, il doit impérativement être rédigé par un notaire.

La clause de destination des lieux

Un des points primordiaux à négocier lors de la conclusion du bail est la destination des lieux, c’est-à-dire les activités autorisées dans les locaux. Une destination qui n’est pas trop restrictive permet de faire évoluer l’activité plus simplement.

La clause prend généralement la forme d’une liste d’activités :

“Le Preneur pourra exercer dans les lieux les activités suivantes : (description des activités autorisées), à l’exclusion de toute autre.” Listez bien les activités envisagées, ainsi que celles qui pourront être nécessaires dans l’avenir pour développer le fonds.

Par exemple, pour une boulangerie :

❌”Le Preneur pourra exercer dans les lieux l’activité de boulangerie pâtisserie, à l’exclusion de toute autre.

✅  “Le Preneur pourra exercer dans les lieux les activités suivantes : boulangerie pâtisserie, sandwicherie, rôtisserie, pizzas et autres plats à emporter dont les glaces, bonbons, frites et boissons fraîches à emporter, salon de thé et de consommation sur place, à l’exclusion de toute autre.

Pour le locataire, cette clause a une grande incidence puisque s’il souhaite changer d’activité en cours de bail, il devra respecter la procédure de déspécialisation. Elle est partielle lorsqu’elle concerne l’ajout d’une activité connexe ou complémentaire et elle est dite totale pour un changement radical d’activité nécessitant l’accord du propriétaire-bailleur.

En revanche, s’il existe dans le bail une clause « tous commerces » celle-ci autorise le preneur à exercer n’importe quelle activité sans devoir réaliser une procédure de déspécialisation. Toutefois, ce bail est souvent plus cher !

Il est également possible de négocier trois clauses qui peuvent avoir une grande importance sur l’activité du locataire :

  • une clause de non-concurrence : le bailleur ne peut pas exercer d’activités concurrentes à la celle du preneur ;
  • une clause d’exclusivité : le bailleur ne peut pas louer un autre local de l’immeuble pour une activité similaire à celle exercée par le locataire ;
  • une clause de non-rétablissement : elle interdit d’exercer la même activité dans un certain rayon géographique et pendant une durée limitée à la fin du bail.

De même, en principe, la sous-location est interdite, mais il est possible de demander à insérer une clause l’autorisant, par exemple, pour une société en lien avec celle qui est exercée, avec l’accord du bailleur.

À l’inverse, le bailleur peut imposer une exploitation personnelle du local ce qui interdit au locataire de faire de la location-gérance sans son autorisation.

La clause de loyer

💸Le montant du loyer est le point essentiel à négocier ! Commencez toujours par vous renseigner sur les prix du marché.

Le prix du loyer peut prendre différentes formes :

À noter

N’oubliez pas de préciser la date de paiement du loyer. Son paiement peut être mensuel ou trimestriel, mais surtout à terme échu ou à échoir, c’est-à-dire en fin ou au début du mois ou du trimestre.

D’autres éléments complétant le loyer sont à négocier : le pas-de-porte (droit d’entrée) et le dépôt de garantie. Le dépôt de garantie vise à protéger le bailleur d’éventuelles dégradations ou impayés. Il faut préciser son montant et les éléments qu’il couvre. Quant au pas-de-porte, il compense le droit au renouvellement du bail. Pensez à préciser sa nature : supplément de loyer ou indemnité forfaitaire compensatrice. Cela aura une incidence sur son régime (déductibilité fiscale, intégration dans le calcul du loyer renouvelé) (pour en savoir plus lisez “droit d’entrée au bail on décrypte”).

Il arrive que le bailleur demande aussi une caution bancaire pour se garantir face au risque d’impayés, mais il est possible de négocier d’autres garanties telles qu’une caution personnelle.

En principe, le loyer sera révisé tous les trois ans en fonction d’un indice de référence des loyers selon l’activité exercée : l’indice des loyers commerciaux (ILC) ou de l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT). Cependant, le bailleur peut proposer une clause d’échelle mobile (ou clause d’indexation). Dans ce cas, la révision du loyer se fera automatiquement selon l’indice et la périodicité choisie. Le bailleur n’a pas besoin de faire de demande de révision.

Attention : la variation ne peut pas conduire à des augmentations supérieures pour une année à 10 % du loyer en cours. L’augmentation est donc étalée dans le temps par palier de 10 %.

La clause de répartition des charges et de travaux

Le bail commercial doit comporter une clause du bail comprenant un inventaire précis et limitatif des charges, travaux, impôts, taxes et redevances liés au bail. Il doit prévoir une clé de répartition entre le bailleur et le preneur.

Attention : Depuis la loi Pinel, la répartition des charges n’est plus vraiment négociable. En effet, il n’est plus possible de mettre à la charge du locataire les gros travaux de l’article 606 du code civil et les mises en conformité et les travaux de vétusté liés aux grosses réparations.

En pratique, en tant que locataire, vous devrez supporter les charges énergétiques (eau, gaz, électricité) et les dépenses d’entretien et de réparations courantes.

Cependant, il est important de préciser dans le bail à qui revient la charge des travaux et l’entretien en dehors des gros travaux. De plus, le bail peut prévoir une clause d’autorisation de travaux par le bailleur.

Pour en savoir plus lisez notre article “Mise en conformité d’un local commercial

À l’intention des bailleurs : Pensez à prévoir une clause de remise en état : soit le locataire devra remettre en état le local, c’est-à-dire enlever ses aménagements, soit les laisser et ils deviendront ainsi votre propriété. Par ailleurs, en pratique, lorsque vous réalisez des travaux qui excèdent 40 jours, le loyer est diminué à proportion du temps et de la partie du local dont le locataire est privée. Toutefois, vous pouvez insérer une clause de souffrance qui prévoit que votre locataire devra supporter les travaux sans pouvoir prétendre à aucune indemnisation ou diminution de loyer.

Bon à savoir : En principe, le locataire doit s’assurer pour protéger son fonds de commerce, cependant le bail peut lui imposer de souscrire d’autres assurances pour protéger davantage le local.

La clause résolutoire

La clause résolutoire permet aux parties de rompre le contrat de bail en raison d’un manquement contractuel : par exemple, en cas d’impayés. Il est important de bien préciser les cas dans lesquels la clause peut jouer et la procédure à respecter.

L’indemnité d’éviction

L’indemnité d’éviction est la somme d’argent versée par le bailleur au locataire en cas de non-renouvellement du bail. Mais alors, comment cette somme est-elle calculée ?

Il n’est pas possible de définir en avance un montant forfaitaire pour l’indemnité d’éviction en cas de refus de renouvellement du bailleur sans motif. Cependant, il est possible de prévoir les modalités de fixation de cette indemnité (valeur du fonds de commerce, perte de clientèle, frais de déménagement…) pour éviter que ce soit le juge qui s’en charge en cas de litige.

Le droit au bail

Il n’est pas possible d'interdire la cession du bail avec le fonds de commerce. Ce qui est en revanche autorisé c’est l’ajout d’une clause d’agrément du repreneur par le bailleur.

Par contre, la clause de cession du bail sans fonds de commerce (= céder le bail seul) est négociable.  Le propriétaire peut l’autoriser ou l’interdire.

La cession s’accompagne généralement d’une clause de garantie solidaire. Avec celle-ci, le bailleur peut se retourner contre le premier locataire en cas de non-paiement du loyer par le repreneur pendant trois ans. Il faut alors préciser les limites dans cette clause : les délais, les sommes garanties…

Quelles sont les clauses à réviser lors du renouvellement du bail commercial ?

Lorsque vous renouvelez votre bail commercial, un nouveau bail doit être signé à la suite du premier. C’est donc la parfaite occasion pour revoir certaines conditions du bail.  Il est possible de renégocier tous les éléments souhaités. En cas contraire, les règles du bail initial s’appliqueront.

Le nouveau bail prendra effet à l’expiration de l’ancien ou lors de sa prolongation.

À noter : Ne confondez pas le renouvellement avec la tacite reconduction. Dans ce dernier cas, le bail se poursuit dans les mêmes conditions et sans signature d’un nouveau bail. C’est le cas lorsque les parties n’ont pas demandé à mettre fin au bail ou si aucun renouvellement du bail n’a été sollicité.

Mais je vous vois venir 👀 ! Quel est le sort du loyer renouvelé et de la durée du bail renouvelé ?

Le loyer du bail renouvelé

Au terme du bail, le locataire bénéficie du droit au renouvellement pour se maintenir dans les locaux et poursuivre son activité. Le loyer du bail renouvelé est alors librement déterminé par les parties. En principe, la règle du plafonnement du loyer s’applique : la variation du loyer ne peut pas dépasser la variation de l’indice prévu. Faire une demande de renouvellement peut donc être intéressante pour le locataire car en cas de reconduction tacite au-delà de 12 ans, le loyer ne sera plus plafonné.

👁 Mais…. mais !

Lors du renouvellement du bail,  il est aussi possible de décider d’exclure le plafonnement du bail commercial. Le loyer déplafonné doit alors correspondre à la valeur locative des locaux. Elle dépend des caractéristiques du local, de la destination, des obligations des parties, des facteurs locaux de commercialité et des prix des locaux voisins.

À noter

Le plafonnement est aussi écarté dans certains cas :

  • Bail conclu pour une durée supérieure à neuf ans ;
  • Bail reconduit tacitement au-delà d’une durée de 12 ans ;
  • En présence d’une modification importante (caractéristiques du local, facteurs locaux de commercialité…) ;
  • En présence d’une déspécialisation par le locataire (changement d’activité) ;
  • Pour des locaux à usage exclusif de bureaux ou monovalents (= local créé pour une seule activité comme un cinéma).

Pour en savoir plus, lisez notre article “Bail commercial pour un usage de bureaux : Ce que vous devez savoir

Attention : La variation ne peut conduire à une augmentation supérieure pour une année à 10 % du loyer payé au cours de l’année précédente. L’augmentation est donc étalée dans le temps par palier de 10 %.

Par exemple, pour un loyer annuel de 30 000 € pour une valeur locative de 60 000 €. Le bail renouvelé évoluerait comme suit :

Année 1 : 30 000 + 10 % = 33 000 €

Année 2 = 33 000 + 10 % = 36 300 €

Année 3 = 36 300 + 10 % = 39 930 € …

Cependant, une clause peut prévoir le renoncement du locataire au bénéfice du lissage de 10 %.

En cas de désaccord sur le montant du loyer, une commission départementale essaiera de vous concilier.

Bon à savoir

Pour les nouveaux baux et les renouvellements conclus depuis le 1er octobre 2016, le juge a la possibilité de réviser l’ensemble du bail si un changement de circonstances imprévisible rend l’exécution du bail excessivement onéreuse pour une partie. Vous pouvez renoncer à cette faculté dans le bail.

La durée du bail renouvelé

La durée du bail renouvelé est de neuf ans, mais vous pouvez prévoir une durée plus longue.

Et oui, même si votre bail initial a été conclu pour une durée supérieure à neuf ans, le bail renouvelé sera conclu pour neuf ans si vous ne mentionnez pas une durée supérieure.

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En conclusion

Lors de la signature du contrat de bail commercial, plusieurs éléments doivent faire l’objet d’une attention particulière :

  • La durée du bail qui en principe est de neuf ans, mais il est possible de négocier une durée plus longue. Attention toutefois, cela peut entraîner un déplafonnement du loyer.
  • La destination des lieux qui va déterminer les activités qu’il est possible d’exercer dans les locaux loués. Si la destination n’est pas trop restrictive, le locataire pourra faire évoluer plus facilement son activité.
  • Le loyer est fixé librement et peut se présenter sous plusieurs formes : loyer fixe, loyer qui varie en fonction du chiffre d’affaires qui est réalisé ou encore loyer par palier.
  • La répartition des charges et travaux entre le locataire et le propriétaire. À noter, pour les baux conclus ou renouvelés à partir du 5 novembre 2014, le propriétaire ne peut plus demander au locataire de réaliser les gros travaux (exemples : gros murs, voûtes, rétablissement des poutres et couvertures entières..)
  • La clause résolutoire qui permet de définir en avance dans le contrat les situations précises qui pourront entraîner la rupture du contrat en cas de manquement de l’une des parties à ses obligations  (exemple : loyers impayés).
  • L’indemnité d’éviction qui est la somme d’argent que devra verser le propriétaire au locataire en cas de non-renouvellement du bail sans invoquer un motif grave et légitime. Attention, cette somme ne pourra pas être déterminée à l’avance de façon fixe (montant forfaitaire), il faut alors déterminer les critères qui pourront permettre de la déterminer le jour J (exemple : valeur du fonds de commerce, perte de clientèle…)
  • Le droit au bail

Lors du renouvellement du bail commercial (signature d’un nouveau contrat)  il faut également prêter attention :

  • Au montant du loyer renouvelé. À noter,  la variation du loyer ne peut pas dépasser la variation de l’indice prévu dans le contrat (exemple : l’indice des loyers commerciaux (ILC)).
  • À la durée du bail renouvelé. Il est possible de prévoir un renouvellement pour une durée de neuf ans ou plus.